רשב״א על בבא מציעא קי״ז

1 הרי בעל העליונה בונה וכו' וא"ת ולמה הוא צריך לבנות הבית יכפוהו לבעל הבית לבנות, דבשלמא רישא איהו לא שעבד נפשיה כיון שאמר זו אלא דשעבדיה לבית, אלא סיפא יכפוהו לבנות. כבר זה הקשו בירושלמי דמכילתין ה"ד דאמרינן התם שמענו שאין כופין, כלומר ממתני' שמעינן הכי דקתני והוא אינו רוצה לבנות אלמא אין כופין והא תני ר' חייא כופין, ומתרצינן בשאינו, כלומר שהלך למדינת הים, דבכי ה"ג אי אפשר לכפותו שאין ב"ד יורדין לנכסיו שלא בפניו. ומ"מ שמעינן מינה דכל שישנו כופין אותו לבנות וכן דעת הרמב"ן ז"ל. אבל הרשב"א ז"ל כתב דהתם בירושלמי סברי לה כרב אחא שר הבירה בכתובות פח, א דאית ליה שאין נפרעין מן האדם שלא בפניו ואפילו מן התקנה כדמוכח בפרק הכותב, אבל אנן דסבירא לן כרב נחמן דאמר התם דנפרעין מן התקנה כדי שלא יהא כל אחד ואחד נוטל ממונו של חברו והולך למדינת הים, אי איתא דבישנו כופין אותו אפילו בשאינו נמי כופין, אלא דסברא דגמרא דילן הוא שאין כופין אותו כלל, שאין לבעל העלייה שעבוד אלא על הבית אבל לא על בעל הבית שישתעבדו לו נכסיו כדי שנכוף אותו לבנות בעל כרחו. הנמוק"י וע"ע במ"מ פ"ג ה"ג משכנים. וא"ת ואמאי אינו חסר והרי משחיר לו כותליו בעשן כשדר שם, וכל שזה חסר אע"פ שזה אינו נהנה כתב רב אלפסי ז"ל בפרק כיצד הרגל שהוא חיב. לפי' כתב הרשב"א ז"ל דמהא שמעינן דכל שזה אינו נהנה אע"ג דאידך חסר פטור, שאינו אלא כמונעו יכנס לביתו שהוא פטור. והביא עוד ראיה מדתנן בפרק המקבל בבא מציעא קד, א המקבל שדה מחבירו ומשזכה בה הובירה חייב, ואמרינן טעמא משום דדרשינן לשון הדיוט שכך כותב לו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, משמע דהא לאו הכי פטור. ל' הנמוק"י

2 ולהגביה אין שומעין וכו'. איכא למידק דהא אמרינן פרק השותפין בבא בתרא ו, א אחזיק להורדי אחזיק לכשורי, ואמרינן בפרק המוכר את הבית בבא בתרא סג, ב בסתמא לא קני עומקא ורומא מאי ניהו שאם רצה מוכר לבנות עלייה על גביו בונה. ותירץ הראב"ד ז"ל דהכא מדינא, התם במנהגא, דבמקום שנהגו להכביד ושלא להקפיד בונין ואין ממחים בידם, וכדתניא בתוספתא ריש פ' יא בית לאחד ועלייה לאחד, רצה בעל העלייה לבנות דיוטא עליונה, מקום שנהגו לעשות שנים ושלשה עושה הכל כמנהג המדינה. וכתב הרשב"א ז"ל דודאי דינו של הראב"ד ז"ל אמת הוא במקום שנהגו אין ממחים בידו, מיהו ההיא דאחזיק להורדי בכל מקום הוא, דההיא בשהחור רחב לקבל כשורי הוא ומשום דכיון דאחזיק אחזיק לכל מילי דמקבל להו החור, הא להרחיב חור קטן של הורדי עד שיקבל כשורי לא. וההיא נמי דפרק המוכר את הבית שם לא על גביו ממש קאי, אלא לבנות עמודים מבחוץ ויבנה על גביהן עלייה אם ירצה, דהא עיקרא דמילתא התם לאשמועינן דלא מכר אויר שעל גביהן כיון שלא כתב ליה רומא. ואם תמצא לומר שבונה על גבה ממש היינו משום דכל שלא כתב לו עומקא ורומא, הרי הוא כמשיירו בפירוש לבנות על גבי הבית. וכן לא אמרו כאן אלא בבית לאחד ועלייה לאחר דאין לבעל העלייה בבית אלא שעבוד בלבד, ואם שעבדו לו לשעבוד מועט לא שעבדו לו לשעבוד מרובה, אבל כותל שבין שתי חצרות שהמקום והאבנים של שניהם כל אחד ואחד בונה ומגביה ומכביד בכל מקום כמה שירצה ובלבד שלא יהיה כותל רעועה וכדרך שאדם בונה אותו בשלו. וזהו ששנינו ב"ב ה, א כותל חצר שנפל עד ארבע אמות מחייבים אותו לבנותו, למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו לבנותו. אלמא לבנות עם חבירו אין מחייבין, הא לעכב על חבירו אינו יכול. ותדע לך שאם אי אתה אומר כן פשיטא השתא עכובי מעכב על ידו, שלא לחייבו לבנות עמו צריכא למימר. ועוד שהרי בכל משנתנו שנו שם מקום שנהגו, וכאן שנו סתם, ש"מ דדינא קתני, ואפילו במקום שאין מנהג ידוע. וטעמא משום דהתם בשלו הוא בונה דלאותן זה וזה חלק במקום ובאבנים, אלא שאם רצה כל אחד לבנות ולהגביה עושה ואין ממחין בידו עכ"ל.